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Com a dissolução da sociedade conjugal, o cônjuge sobrevivente perde a legitimidade para suceder o falecido. Contudo, controvérsias surgem quando o falecimento ocorre no curso do processo de divórcio, seja consensual ou litigioso. Tradicionalmente, entendia-se que, nesses casos, o processo de divórcio deveria ser extinto sem julgamento do mérito, mantendo-se o vínculo conjugal e, portanto, a condição de viúvo ou viúva ao cônjuge sobrevivente.
Importante destacar que, o conforme dispõe o art. 1.829 do Código Civil de 2002, mesmo quando casado no regime de separação convencional de bens o cônjuge possui direito à herança, razão pela qual um cônjuge sobrevivente casado neste regime e cujo processo de divórcio não tivesse terminado quando do falecimento faria jus ao seu quinhão da herança
Todavia, tem ganhado espaço na jurisprudência o chamado divórcio post mortem, que busca respeitar a vontade de dissolução conjugal previamente manifestada, seja por declarações unilaterais ou bilaterais das partes. Assim, diante do falecimento de um dos cônjuges durante a tramitação da ação de divórcio, é possível que este seja decretado, com a consequente exclusão do cônjuge sobrevivente da sucessão.
Um exemplo recente foi julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 2154062/ RJ, no qual considerou possível a decretação do divórcio mesmo após o falecimento um dos cônjuges ter falecido.. Diante disso, foi determinado que a morte de uma das partes durante o processo de divórcio não implica a imediata extinção do feito e atribuição do estado de viúvo ao cônjuge sobrevivente, devendo prevalecer a vontade manifestada em vida de não mais permanecerem casados.
Portanto, o reconhecimento do divórcio post mortem pela jurisprudência permite que a manifestação de vontade pela dissolução do vínculo conjugal afaste a possibilidade de outra parte ser incluída no rol de herdeiros, devendo a herança ser partilhada pelos descendentes, ascendentes ou colaterais, conforme o caso.
